OG O1Z-14-1

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung

Entscheid vom 16. Februar 2015

Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterin S. Rohner Oberrichter R. Aebischer, P. Louis, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer

Verfahren Nr. O1Z 14 1

Sitzungsort Trogen

Berufungsklägerin A___ Klägerin

vertreten durch: RA AA___

Berufungsbeklagter B___ Beklagter

vertreten durch: RA B__

Gegenstand Forderung

A. Rechtsbegehren

a) Klägerin und Berufungsklägerin:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren:

aaa) in der Klageschrift:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 526‘199.15 nebst 5 % Zins seit 26. Februar 1999 und Betreibungskosten zu bezahlen.

2. Es sei der in der Betreibung Nr. 20071772 des Betreibungsamtes C___ am

29. August 2007 erhobene Rechtsvorschlag im Umfang des Betrages nach Ziff. 1 aufzuheben.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.

bbb) in der Teil-Replik:

Es sei durch Teilurteil festzustellen, dass der Beklagte dem Grundsatz nach mit einer Haftungsquote von 100% für den der Klägerin aus dem Verkehrsunfall vom 26. Februar 1999 resultierenden Schaden aufzukommen hat.

bb) im Berufungsverfahren:

Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom

22. August 2013 in der Proz. K1Z 07 54 aufzuheben und die Klage gemäss Anträgen der Klageschrift vom 22.10.2007, respektive der Replik vom 14.5.2008, gutzuheissen.

Eventuell sei der Entscheid des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom

22. August 2013 in der Proz. K1Z 07 54 aufzuheben und die Klage unter Feststellung, dass der Beklagte dem Grundsatz nach mit einer vollen Haftungsquote für den der Klägerin aus dem Verkehrsunfall vom 26.2.1999 resultierenden Schaden aufzukommen hat und zur weiteren Beurteilung der Klage gegen den Beklagten auf Bezahlung von CHF 526‘199.15 nebst 5 % Zins seit 26. Februar 1999 und Betreibungskosten, zurückzuweisen.

Subeventuell sei der Entscheid des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden

vom 22. August 2013 in der Proz. K1Z 07 54 aufzuheben und die Klage unter Feststellung, dass ein Werkmangel vorliegt, zur weiteren Beurteilung der Klage gegen den Beklagten auf Bezahlung von CHF 526‘199.15 nebst 5 % Zins seit 26. Februar 1999 und Betreibungskosten, zurückzuweisen.

Es sei der in der Betreibung Nr. 20071772 des Betreibungsamtes C___ vom

29.8.2007 erhobene Rechtsvorschlag im Umfang des gutgeheissenen Betrages nach Ziff. 212 der Berufung aufzuheben oder eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren.

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b) Beklagter und Berufungsbeklagter:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren:

aaa) in der Klageantwort:

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei der D___ AG der Streit zu verkünden;

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

bbb) in der Teil-Duplik:

Es sei festzustellen, dass den Beklagten keinerlei Verantwortung und entsprechend keine Haftung für den Verkehrsunfall vom 26. Februar 1999 und den daraus entstandenen Schaden trifft.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.

bb) im Berufungsverfahren: Die Berufung (Haupt-, Eventual- und Subeventualbegehren) der Klägerin sei

vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2013 (Verfahren Nr. K1Z 07 54) sei vollumfänglich zu bestätigen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten der Klägerin.

B. Sachverhalt

B___, Inhaber der Einzelfirma E___ Fahrzeugbau in H___, offerierte am 23. Oktober 1998

der A___ AG, z.Hd. F___ und G___, „1 Stk. Leichtmetall-Tandemachs-Hochlader-

Anhänger, Typ E___ SA“ (act. B 29/3/7). Die A___ AG (vormals: Die A___, nachfolgend

als A___ AG bezeichnet) bestellte daraufhin am 5. November 1998 beim Beklagten einen

Sachentransportanhänger für Ski- und Gepäcktransport „gemäss Ihrer Offerte und

Baubeschreibung vom 23. Oktober 1998, den schweizerischen Vorschriften entsprechend

(Prototypenanhänger mit Typenbefreiung)“ (act. B 29/3/8). Die Auftragsbestätigung des

Beklagten datiert vom 17. November 1998 (act. B 29/3/10). Am 16. Dezember 1998 nahm

die Motorfahrzeugkontrolle der Klägerin den Sachentransport-Anhänger im Betrieb des

Beklagten in H___ ab (act. B 29/3/13). Mit Schreiben der Klägerin vom 17. Dezember

1998 an den Beklagten (act. B 29/3/9) teilte sie ihm folgendes mit: „Wir erinnern Sie

nochmals daran, dass der Anhänger in Nesslau an verschiedenen Postautos mitgeführt

wird, die einen hinteren Überhang von 3,2 bis 3,6 m aufweisen. Die Garantie der Deichsel

bzw. der 50 mm Durchmesser Kugelkupplung (Albe) am Anhänger muss deshalb auf den

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erschwerten Betriebseinsatz durch Sie als Fahrzeughersteller überprüft werden. Mit

diesem Vorbehalt kann der Anhänger am 24.12.1998 in Ihrer Verantwortung zum

Probelauf, dem Postautodienst in Nesslau, freigegeben werden.“ B___ baute eine

stärkere Kupplung, eine 3,5t-Kugel-Kupplung EM 300A ein, welche er bei der D___ AG

bezogen hatte (act. B 29/11/11-13, B 29/11/19, S. 1) und lieferte den Anhänger am 24.

Dezember 1998 an die Klägerin in Nesslau aus (act. B 29/11/13 und 11/19). Anlässlich

einer Besprechung des Beklagten mit G___, F___ und I___ am 30. Januar 1999 über den

Versuchsbetrieb mit dem Ski- und Snowboard-Anhänger (act. B 29/11/16 und 11/17, S. 1)

schlug I___ vor, eine „Moserkupplung“ zu montieren. Es entstehe bei den Chauffeuren

das Gefühl, das Anhänger-Kupplungsteil sei zu schwach. Der Beklagte wies daraufhin,

dass die bestehende Kupplung zugelassen sei (TüV-geprüft) für eine Anhängelast von

3,5t. Es sei zu prüfen, ob ev. eine Kupplung montiert werden könne, die manuell gesichert

werden könne (gleich wie alte Anhänger). Am 26. Februar 1999 löste sich in Alt St.

Johann der Anhänger des von J___ gelenkten Postautos und geriet auf die

Gegenfahrbahn, wo es zu einer Kollision mit einem Personenwagen kam. Die Lenkerin

des Personenwagens wurde schwer verletzt (act. B 29/3/14 und 3/15-17, B 29/41a).

Mit Schreiben vom 8. März 1999 verlangte B___ von der D___ AG eine Berechnung und

eine schriftliche Garantie für die Kugelkupplung ALBE 3,5t EM 300A (act. B 29/3/18). Die

A___ AG meldete gegenüber dem Beklagten vorsorglich ihre Ansprüche aus dem

Verkehrsunfall an und brachte eine Rüge wegen Mängel am Anhänger an, insbesondere

durch Materialfehler im Bereich der Kupplung (act. B 29/11/38). B___ meldete daraufhin

seinerseits vorsorglich seine Ansprüche gegenüber der D___ AG als Lieferantin der

Kugelkupplung an und brachte eine Rüge wegen Mängel an der Kugelkupplung,

insbesondere durch Materialfehler an (act. B 29/3/30). Im Auftrag des Bezirksamtes

Obertoggenburg erstellte K___ vom Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt St. Gallen am

20. April 1999 ein Gutachten (act. B 29/3/19 und 3/20). Der Beklagte reparierte im Auftrag

der Klägerin den „Unfall-Anhänger“ und übergab diesen am 16. Juli 1999 an die Klägerin

(act. B 29/11/37; vgl. auch act. B 29/28/40, B 29/33/45). Das Zusatzgutachten von K___

datiert vom 19. Juli 2000 (act. B 29/3/21 und 3/22). Am 13. März 2001 wurden die

Strafverfahren gegen Postauto-Chauffeur J___ und Garagenchef L___ wegen Verjährung

aufgehoben (act. B 29/11/24 und 11/25).

C. Prozessgeschichte

Am 31. August 2007 stellte die Klägerin das Vermittlungsbegehren. Der

Vermittlungsvorstand fand am 20. September 2007 vor dem Vermittleramt Teufen statt.

Gleichentags wurde der Leitschein ausgestellt (act. B 29/1). Am 22. Oktober 2007 liess

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die Klägerin beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden Klage einreichen (act. B 29/2).

Die Klageantwort datiert vom 15. Februar 2008 (act. B 29/10). Am 27. März 2008 liess die

Klägerin um einstweilige Beschränkung des Verfahrens auf die Haftungsfrage dem

Grundsatz nach ersuchen (act. B 29/18), womit sich der Beklagte am 3. April 2008

einverstanden erklärte (act. B 29/24). Die Gerichtsleitung beschränkte daraufhin den

zweiten Schriftenwechsel vorläufig auf die Haftungsgrundfrage (act. B 29/25). Die D___

AG verzichtete mit Schreiben vom 31. März 2008 auf einen Prozessbeitritt (act. B 29/20).

Am 14. Mai 2008 liess die Klägerin die Teil-Replik einreichen (act. B 29/27). Die Teil-

Duplik des Beklagten datiert vom 18. August 2008 (act. B 29/32). Auf Anfrage des

Kantonsgerichts beim Untersuchungsamt Flums teilte dieses am 7. Juli 2009 per E-Mail

mit, die Anhängerkupplung i. S. J___/L___ sei im November 2008 vom

Strassenverkehrsamt entsorgt worden (act. B 29/37). Am 9. Juli 2009 fand die

Hauptverhandlung in Trogen statt. Es wurde ein Beweisbeschluss gefasst und die

Einholung einer Expertise sowie der Beizug der Akten der Strafuntersuchung angeordnet

(act. B 29/41). Am 20. August 2009 wurden die Parteien unter anderem darüber orientiert,

dass die Anhängerkupplung im November 2008 entsorgt wurde (act. B 29/42 und

B 29/43). In der Folge wurde Dr. Sc. Tech. M___ von der EMPA Dübendorf mit der

Ausfertigung eines Gutachtens beauftragt. Seine Vorabklärungen betreffend der

technischen Ursachenermittlung des Strassenunfalls verfasste er im Bericht Nr. 455‘641

vom 18. August 2010 (act. B 29/62). Nachdem der Gutachter über die Foto-

Dokumentation des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes des Kantons St. Gallen (act.

B 29/67) verfügte, nahm er dazu im Bericht Nr. 456‘585 vom 2. Februar 2011 Stellung

(act. B 29/70). Am 10. Mai 2011 fand eine Vergleichsverhandlung statt (act. B 29/78).

Nachdem zusätzliche gutachterliche Abklärungen seitens der Klägerin beantragt worden

waren (act. B 29/82), fand am 21. Oktober 2011 eine mündliche Experteninstruktion statt

(act. B 29/91). Der weitere Bericht des Gutachters datiert vom 10. November 2011

(Bericht Nr. 459‘121; act. B 29/98). Gestützt auf von der Klägerin beantragte weitere

vertiefte Abklärungen (act. B 29/103) führte der Gutachter Belastungstests an

Anhängerkupplungen durch, deren Ergebnisse im Bericht vom 11. Februar 2013

festgehalten sind (Bericht Nr. 5214000119 (act. B 29/138). RA BB___ stellte weitere

Fragen an den Experten (act. B 29/140), welcher dieser per E-Mail beantwortete (act.

B 29/145 und B 29/146). Die Klägerin nahm am 30. April 2013 Stellung zum

Beweisergebnis (act. B 29/155) und der Beklagte am 10. Mai 2013 (act. B 29/156). Die

Urteilsberatung wurde am 22. August 2013 durchgeführt.

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D. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 1. Abteilung, vom 22. August 2013 wurde die Klage

abgewiesen (Dispositiv Ziff. 1). Die amtlichen Kosten von insgesamt CHF 51‘239.50

wurden der Klägerin auferlegt, unter Anrechnung der von ihr geleisteten Vorschüsse von

insgesamt CHF 34‘700.00 (Dispositiv Ziff. 2). Die von der Klägerin zu bezahlende

Parteientschädigung an den Beklagten wurde auf CHF 47‘866.90 (inkl. MWSt und

Barauslagen) festgesetzt (Dispositiv Ziff. 3).

Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

E. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n

a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 29/167) liess die

Klägerin gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter

Ausfertigung am 23. Dezember 2013 erfolgt war (act. B 29/170), mit Eingabe ihres

Rechtsvertreters vom 3. Februar 2014 (act. B 1, Postaufgabe) rechtzeitig die

Berufung erklären.

b) Die Berufungsantwort datiert vom 24. März 2014 (act. B 13).

c) Am 5. Juni 2014 liess die Klägerin eine „Spontanreplik“ einreichen (act. B 21).

RA BB___ reichte dazu eine Stellungnahme ein (act. B 24).

d) Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 13. Juni 2014 wurde den Parteien

mitgeteilt, dass vorgesehen sei, den Fall an einer nächsten Sitzung aufgrund der

Akten zu beraten (act. B 25).

e) Am 16. Februar 2015 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.

Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis e wird,

soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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Erwägungen

1. Prozessuales

1.1 Anwendbares Verfahrensrecht

Der angefochtene Entscheid vom 22. August 2013 wurde nach den Bestimmungen

der Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell Ausserrhoden (ZPO-AR) beurteilt.

Das Urteil wurde den Parteien am 23. Dezember 2013 eröffnet (act. 170 und 171).

Somit ist gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren die am

1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordung (ZPO; SR

272) anwendbar.

1.2 Prozessvoraussetzungen

Bezüglich der vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden

Prozessvoraussetzungen (Art. 60 ZPO, aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO) ergibt sich

ohne weiteres, dass diese erfüllt sind. Insbesondere ist im Berufungsverfahren die

örtliche und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts für die Behandlung der Klage

und der Widerklage gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 31 ZPO und Art. 24 Abs.

1 lit. b Justizgesetz, JG, bGS 145.31).

1.3 Feststellungsbegehren / Klageänderung

Der Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagter genannt)

lässt vorbringen, bei einer (vorläufigen) Beschränkung des Prozessthemas seien

keine neuen Anträge erforderlich. Es sei insbesondere nicht erforderlich, einen

(neuen) Feststellungsantrag zu stellen. Tue man dies dennoch, entspreche dies

einer Klageänderung. Die Erklärung, was eine „temporäre Anpassung des

Rechtsbegehrens“ sein solle, bleibe die Berufungsklägerin schuldig.

Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin genannt)

erachtet die Behauptung einer Klageänderung durch die A___ AG als neu und

verspätet. Es fehle an hinreichender Substantiierung. Im vorläufigen Prozess werde

auch das Rechtsbegehren entsprechend der vorläufigen Themenbeschränkung nur

vorübergehend eingeschränkt. Damit sei keine Klageänderung verbunden, sondern

lediglich eine temporäre Anpassung des Rechtsbegehrens im Rahmen und auf den

Umfang der vorläufigen Prozessthemenbeschränkung. Die Ausführungen der

Vorinstanz würden den Fall einer selbständigen und originären Feststellungsklage

beschlagen und nicht die vorläufige Feststellungsklage.

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1.3.1 Feststellungsbegehren

Die Ausführungen der Vorinstanz in Erwägung Ziff. 5 sind zutreffend und es kann

darauf verwiesen werden. Die Feststellungsklage ist laut herrschender Lehre und

Rechtsprechung subsidiär zu einer Leistungsklage, d.h. der Kläger muss auf

Leistung klagen, wenn eine Leistungsklage möglich ist (Bessenich/Bopp, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweiz.

Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., N. 7 zu Art. 88; Weber, in: Basler Kommentar,

Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 15 ff. zu Art. 88). Vorliegend ist eine

Leistungsklage möglich und von der Berufungsklägerin auch in den Prozess

eingebracht worden. Somit ist der Schluss der Vorinstanz, dass auf die

Feststellungsklage nicht einzutreten ist, richtig. Dies hat zur Folge, dass, wie die

Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, auch das Feststellungsbegehren des

Berufungsbeklagten hinfällig ist. Das Gesagte gilt auch für die in der

Berufungserklärung (act. B 1) enthaltenen „Eventuell- sowie Subeventuellbegehren“,

welche als Feststellungsklagen formuliert sind.

1.3.2 Klageänderung

Der Berufungsbeklagte lässt vorbringen, die Berufungsklägerin verlange mit der

Feststellung, er hafte mit einer vollen Haftungsquote und es liege ein Werkmangel

vor, auch etwas anderes als noch vor der Vorinstanz. Dies sei unzulässig.

Ausserdem sei es die Berufungsklägerin gewesen, die in Rz. 221 der

Berufungsschrift zum vorinstanzlichen Vorwurf der Klageänderung Stellung

genommen habe.

Die Berufungsklägerin lässt ausführen, entgegen dem vorinstanzlichen Urteil Erw.

Ziff. 1.5 habe sie vorinstanzlich keine Klageänderung vorgenommen, mit der die

hauptsächliche Leistungsklage in eine hauptsächliche Feststellungsklage

umgewandelt worden sei. Die Behauptung einer Klageänderung durch die A___ AG

sei neu und verspätet. Es fehle an hinreichender Substantiierung.

Vorab ist klarzustellen, dass die prozessuale Zulässigkeit der Klageänderung eine

Prozessvoraussetzung ist; ob sie vorliegt, ist vom Gericht von Amtes wegen zu

beantworten (Naegeli/Mayhall, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommen-

tar ZPO, 2. Aufl., N. 22 zu Art. 227). Das Novenrecht ist hier folglich unbeachtlich.

Die Berufungsklägerin hat das von ihr vor Kantonsgericht in der Teil-Replik vom

14. Mai 2008 (act. 27) gestellte Feststellungsbegehren betreffend einer

„Haftungsquote von 100 %“ vor Obergericht neu formuliert bzw. abgeändert in „volle

Haftungsquote“. Zudem hat sie unter dem Titel „Subeventuell“ ein weiteres

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Feststellungsbegehren dahingehend gestellt, dass festzustellen sei, dass ein

Werkmangel vorliege.

Für eine Klageänderung im Berufungsverfahren ist Art. 317 Abs. 2 ZPO zu

beachten. Danach ist eine Klageänderung nur noch zulässig, wenn: a. die

Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 gegeben sind; und b. sie zudem auf neuen

Tatsachen und Beweismitteln beruht (vgl. auch: Reetz/Hilber, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweiz. Zivilprozess-

ordnung (ZPO), 2. Aufl., N. 87 zu Art. 317). Die Berufungsklägerin hat nicht einmal

behauptet, dass die vor Obergericht unter „Subeventuell“ vorgenommene Änderung

der vor Kantonsgericht gestellten Rechtsbegehren, konkret das Feststellen eines

Werkmangels, auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruhen soll. Somit handelt

es sich dabei um eine unzulässige Klageänderung.

1.3.3 Fazit

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die von der Berufungsklägerin

vor Obergericht vorgebrachten Rechtsbegehren unzulässig sind, soweit es sich um

Feststellungsbegehren handelt, da diese subsidiär zu dem vor Vorinstanz gestellten

Leistungsbegehren gemäss Klageschrift sind und ferner teilweise eine unzulässige

Klageänderung darstellen. Somit ist einzig auf die von der A___ AG in der

Klageschrift vom 22. Oktober 2007 (act. 2) gestellten Begehren einzutreten.

1.4 Streitwerte

1.4.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert Berufung

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000

Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig

davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in

bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst

entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-

Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, N. 53 zu

Art. 308). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und

Kosten des laufenden Verfahrens werden nicht hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1

ZPO). Die Berufungsklägerin verlangt vom Berufungsbeklagten vor beiden

Instanzen je die Bezahlung von CHF 526‘199.15 (dieser Betrag entspricht der

Auflistung der Schadenspositionen vom 27. Februar 2006 durch die

Berufungsklägerin in act. B 29/3/23), der Berufungsbeklagte beantragt vollumfäng-

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liche Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 526‘199.15,

so dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird

und die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren

(vgl. Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],

Kommentar zur Schweiz. Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., N. 12 zu Art. 96).

1.4.2 Streitwert für Weiterzug an das Bundesgericht

Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG (SR 173.110) bestimmt sich der Streitwert bei

Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz

streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangt die Berufungsklägerin vor

Obergericht die Bezahlung von CHF 526‘199.15, währenddem der

Berufungsbeklagte die Abweisung der Klage beantragt. Damit wird die

Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74

Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.

1.5 Spontanreplik

Die Berufungsklägerin lässt darauf hinweisen, beim ersten Durchlesen der

Berufungsantwort habe festgestellt werden müssen, dass eine sog. Spontanreplik

notwendig sei und vom Replikrecht nach BGE 133 I 100 Gebrauch gemacht werden

müsse. Es sei ihr für die Einreichung einer Spontanreplik Frist anzusetzen. Weil kein

zweiter Schriftenwechsel durch das Gericht angeordnet worden sei, müsse sich die

Berufungsklägerin in der Spontanreplik auf die vom Berufungsbeklagten

vorgetragenen Noven beschränken.

Der Berufungsbeklagte lässt beantragen, die Spontanreplik der Berufungsklägerin

sei mangels Noven aus dem Recht zu weisen. Eine zusätzliche Eingabe dürfe nur

dann zugelassen werden, wenn sie Ausführungen enthalte, die den Verfahrensgang

zu beeinflussen vermöchten. Dies könne vorliegend ausgeschlossen werden, da in

der Berufungsantwort keine neuen Tatsachen, neue Behauptungen oder neue

Beweismittel angeführt würden. Die Berufungsklägerin wolle vertuschen, dass sie in

der Klageschrift nicht der gehörigen Substantiierungs- und Behauptungspflicht

nachgekommen sei. Das rechtliche Gehör diene keineswegs dazu, eine verpasste

prozessrechtliche Obliegenheit zu heilen. Zudem sei die unaufgeforderte

Stellungnahme nur dann entscheidrelevant, wenn die darin enthaltenen neuen

Tatsachen und Beweismittel den Regeln des Novenrechts standhalten würden. Um

die Waffengleichheit zu wahren, sei selbstverständlich auch dem

Berufungsbeklagten rechtliches Gehör zu gewähren und die Möglichkeit zu geben,

auf die Spontanreplik Stellung zu nehmen.

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Es ist zu prüfen, ob die als „Spontanreplik“ bezeichnete, von RA AA___ am 5. Juni

2014 (act. B 21) eingereichte Eingabe, worin sich dieser zur Berufungsantwort

äussert, beachtlich ist. Mit Verfügung vom 2. Mai 2014 (act. B 15) wurde RA AA___

die Berufungsantwort zugestellt und den Parteien angezeigt, dass der

Schriftenwechsel abgeschlossen sei. Weiter wurden die Parteivertreter ersucht, ihre

Kostennoten innert Frist einzureichen. Gemäss Praxis des Obergerichts wurde RA

AA___ also keine Frist für eine allfällige Stellungnahme zur Berufungsantwort

angesetzt, was bei einem Rechtsanwalt zulässig ist (siehe Urteil des

Bundesgerichts 1C_142/2012 vom 18. Dezember 2012, E. 2.5; Urteil des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 15. November 2012 i.S. Joos

c. Schweiz). Zum Verständnis: Der Term “Replikrecht“ wird nicht als Anspruch der

klagenden Partei auf Einreichung einer zweiten Rechtsschrift in einem Verfahren mit

doppeltem Schriftenwechsel verstanden, sondern generell als Recht zur

Stellungnahme auf Eingaben von anderen Verfahrensbeteiligten (vgl.

Hunsperger/Wicki, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess und

Lösungsvorschläge de lege ferenda, AJP 2013 S. 975 Fn 1). Dabei genügt es, wenn

innert angemessener Frist entweder die Stellungnahme eingereicht oder um

Fristansetzung nachgesucht wird (Urteil des Bundesgerichts 1B_783/2012 vom 16.

Oktober 2013 E. 5.3.1; BGE 138 I 484 E. 2.3). Das Kassationsgericht Zürich hat in

einem Entscheid vom 27. Januar 2011 eine Frist von 10 Tagen angenommen (ZR

110 Nr. 20 Erw. 4 d bb). Das Obergericht geht praxisgemäss ebenfalls von einer

“Reaktionszeit“ von 10 Tagen aus. RA AA___ hat innert 10 Tagen nach Erhalt der

Verfügung vom 2. Mai 2014 am 12. Mai 2014 mit einem Gesuch um

Fristerstreckung für eine „Spontanreplik“ reagiert (act. B 18). Die angekündigte

Eingabe ist daraufhin innert der von der Verfahrensleitung gesetzten Frist (act. B 19)

eingereicht worden. Damit sind sowohl das Fristerstreckungsgesuch als auch die

Stellungnahme von RA AA___ rechtzeitig erfolgt. Die vom Rechtsvertreter des

Berufungsbeklagten am 12. Juni 2014 eingereichte Stellungnahme zur

Spontanreplik (act. B 24) – letztere wurde ihm am 6. Juni 2014 zugestellt (act. B 23)

– ist ebenfalls innert 10 Tagen eingereicht worden und damit beachtlich.

Anzufügen bleibt, dass das Gericht aufgrund des Replikrechts vorgetragene neue

Tatsachen und Beweismittel nur zu berücksichtigen hat, wenn sie nach den Regeln

des Novenrechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden dürfen (Schmid, in: SJZ 111

(2015) Nr. 2 S. 37 ff.). Dasselbe muss im Berufungsverfahren, dort jedoch unter den

Gesichtspunkten von Art. 317 Abs. 1 ZPO, gelten.

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1.6 Noven

1.6.1 Vorgehen

Beide Parteien werfen jeweils der Gegenseite bezüglich zahlreicher Vorbringen eine

Verletzung des in Art. 317 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren geregelten

Novenrechtes vor. An dieser Stelle wird die Zulässigkeit der drei folgenden

Positionen unter dem Aspekt des Novenrechts beurteilt:

- Verjährungsverzichtseinrede betreffend Rechnung des Berufungsbeklagten vom 23. Juli 1999;

- Verrechnungserklärung im Umfang von CHF 15‘098.95 (zuzüglich Zins) gemäss Rechnung Nr. 99/275 vom 23. Juli 1999 des Berufungsbeklagten;

- Verjährung des Hauptanspruchs.

Was die restlichen behaupteten Novenrechtsverletzungen betrifft, werden diese in

der nachfolgenden materiellen Beurteilung (Erwägung Ziff. 2) jeweils an derjenigen

Stelle behandelt, wo sie für die betreffende Fragestellung von Relevanz sind.

1.6.2 Rechtliches

Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch

berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht werden; und b. trotz

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Nur

echte Noven (Tatsachen, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid

entstanden sind) können ohne weiteres vorgebracht werden. Unechte Noven

hingegen (Tatsachen, die bereits zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheids

vorhanden waren) sind grundsätzlich ausgeschlossen (Brunner, in:

Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 317).

Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und jede

neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das

betreffende Novum beruft. Eine Partei, welche im Berufungsverfahren eine neue

Urkunde vorlegt, hat grundsätzlich darzulegen, dass die Voraussetzungen dazu

erfüllt sind (Spühler, in: Basler Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl.,

N. 10 zu Art. 317).

1.6.3 Verjährungsverzichtseinrede betreffend Rechnu ng des Berufungsbe- klagten vom 23. Juli 1999

Der Berufungsbeklagte lässt erklären, bereits in der Klageantwort habe er

Verrechnung geltend gemacht. Durch Erhebung der Verrechnungseinrede im

Prozess werde die Verjährung nach Lehre und Rechtsprechung unterbrochen. Mit

Schreiben vom 28. November 2013 (im Hinblick auf ein mögliches Ende des

Prozesses) habe der Berufungsbeklagte von der Berufungsklägerin eine

Seite 12

Verjährungsverzichtseinrede verlangt. Die Berufungsklägerin habe mit Schreiben

vom 12. November 2013 eine solche abgegeben (act. B 13).

Die vom Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten erwähnten beiden Schreiben (act.

B 14/46 und 14/47), sind beide im November 2013, und damit nach dem

erstinstanzlichen Urteil entstanden. Das Datum für sich allein genügt jedoch noch

nicht als Beweis dafür, dass ein echtes Novum vorliegt, denn es wäre unzulässig, im

Berufungsverfahren ein (echt) neues Beweismittel anzurufen beziehungsweise

einzureichen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei Anwendung

zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten Instanz hätte

vorgebracht werden können (Urteil des Obergerichtes Bern, 1. ZirK, vom 13. März

2014, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht

(ZZZ) 2013 S. 323). Wie der Berufungsbeklagte plausibel geltend macht, erfolgte

die Einforderung einer Verjährungsverzichtseinrede von der Gegenseite im Hinblick

auf das Ende des Verfahrens. Dabei handelt es sich klar um eine neue Tatsache

und demzufolge bei den fraglichen beiden Schreiben um neue Beweismittel. Somit

stellen act. B 14/46 und 14/47 echte und damit zulässige Noven dar.

1.6.4 Verrechnungserklärung im Umfang von CHF 15‘0 98.95 (zuzüglich Zins) gemäss Rechnung Nr. 99/275 vom 23. Juli 199 9 des Berufungs- beklagten

Der Berufungsbeklagte lässt vorbringen, sollte die bestrittene klägerische Forderung

ganz oder teilweise gutgeheissen werden, mache er Verrechnung mit seiner

Forderung gegenüber der Berufungsklägerin im Umfang von CHF 15‘098.95 (zzgl.

Zins) gemäss seiner Rechnung Nr. 99/275 vom 23. Juli 1999 geltend. Bereits in der

Klageantwort habe er Verrechnung geltend gemacht. Durch Erhebung der

Verrechnungseinrede im Prozess werde die Verjährung nach Lehre und

Rechtsprechung unterbrochen.

Die Verrechnungserklärung des Berufungsbeklagten ist bereits in der ersten Instanz

in der Klageantwort enthalten (act. B 29/10, S. 63). Folglich handelt es sich nicht um

ein Novum und die Einrede ist zulässig .

1.6.5 Verjährung des Hauptanspruchs

Die Berufungsklägerin lässt ausführen, in der Klageschrift Rz. 10 ff. habe sie

lückenlos nachgewiesen, dass sie Verjährungsprophylaxe gegenüber dem

Berufungsbeklagten betrieben habe. Die letzte Verjährungsverzichtserklärung

stammte vom 12. Dezember 2006 und sei befristet bis 26. Februar 2009. Durch

Betreibung, Schlichtung und Klageeinreichung vom 22. Oktober 2007 sei der

Seite 13

Verjährungslauf im Sinne von Art. 138 Abs. 1 OR seither unterbrochen. Der

Berufungsbeklagte erhebe Verjährungseinrede, dabei handle es sich um ein neues

Verteidigungsmittel und damit um ein Novum. Schon mangels Substantiierung und

wegen der Unzulässigkeit von verspäteten Noven im Berufungsverfahren könne auf

die Verjährungseinrede nicht eingetreten und diese vom Gericht auch nicht gehört

werden.

Der Berufungsbeklagte lässt dazu anführen, die bestrittene klägerische Forderung

sei verjährt und er mache die Verjährungseinrede geltend.

Die Verjährungseinrede kann im Rechtsmittelverfahren nicht unbeschränkt, sondern

nur nach Massgabe des Novenrechts vorgebracht werden (Urteil des

Bundesgerichts 4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3.3; vgl. auch: Reetz/Hilber,

a.a.O., N. 31 zu Art. 317 S. 2289 oben). Der Berufungsbeklagte hat erstmals vor

Obergericht die Verjährung des Hauptanspruchs geltend gemacht, sich jedoch zur

Zulässigkeit der Einrede unter den Gesichtspunkten von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht

geäussert. Somit ist für das Gericht nicht ersichtlich, weshalb er diese Einrede nicht

bereits vor erster Instanz hätte einbringen können. Die geltend gemachte

Verjährungseinrede ist daher ein unzulässiges Novum.

Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 142 OR der Richter die

Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen darf.

2. Materielles

2.1 Werkvertrag / werkvertragliche Mängelhaftung

Vor Obergericht unbestritten geblieben sind im Ergebnis die Erwägungen 2.1 und

2.2 der Vorinstanz. Daraus geht hervor, dass einerseits zwischen den Parteien

bezüglich des verunfallten Sachentransportanhängers ein Werkvertrag

abgeschlossen wurde und sich andererseits die von der Berufungsklägerin

behaupteten Mängel an diesem Anhänger nach den Bestimmungen von Art. 367-

371 OR beurteilen.

2.2 Ungenügende Sachverhaltsfeststellung

Die Berufungsklägerin liess rügen, die Vorinstanz habe sich nicht mit dem

individuell-konkreten Vertragsinhalt befasst. Sie habe geprüft, ob ein Werkmangel

vorliege, der zu einer Haftung führe. Vorher sei zu prüfen, ob das Werk

Seite 14

abgeliefert/abgenommen worden sei. Voraussetzung der werkvertraglichen

Mängelhaftung sei die Werkabnahme. Unter den Parteien sei strittig, ob es zur

Abnahme gekommen sei. Die Vorinstanz habe auch den in dieser Hinsicht strittigen

Sachverhalt nicht abgeklärt.

Der Berufungsbeklagte erachtet dagegen die Sachverhaltsfeststellung der

Vorinstanz als zureichend.

Das Obergericht beurteilt den Einwand der Berufungsklägerin als zutreffend. Es ist

nicht einsichtig, weshalb die Vorinstanz vorab das Vorliegen eines Mangels geprüft

hat und nicht zuerst die Frage der Abnahme und Genehmigung des Werkes durch

die Bestellerin. Wäre sie zum Schluss gekommen, dass das Werk von der A___ AG

abgenommen und genehmigt wurde, hätte sich, mit Ausnahme der geheimen und

absichtlich verschwiegenen Mängel, die Frage nach einem Werkmangel erübrigt.

Das Obergericht wird die Beurteilung der Abnahme und Genehmigung des Werkes

daher vor der Frage nach dem Vorliegen eines allfälligen Werkmangels prüfen

(siehe Ziff. 2.5).

2.3 Noven / Beweisnot

2.3.1 Noven

2.3.1.1 Beweisnot betreffend entsorgter Kupplung

Die Berufungsklägerin lässt geltend machen, die Parteien hätten erst seit

der Mitteilung des Gerichtes vom 20. August 2009 von der Entsorgung der

Kupplung erfahren. Die Bewertung des Sachverhalts zur

Anhängerkupplung als Beweisnot sei kein Novum, sondern eine rechtliche

Würdigung ohnehin schon bekannter Tatsachen.

Der Berufungsbeklagte ist dagegen der Ansicht, die Berufung auf

Beweisnotstand sei neu und damit als Novum unzulässig.

Beide Rechtsvertreter wurden vom Kantonsgerichtspräsidenten am

20. August 2009 darüber informiert, dass die Original-Anhängerkupplung

durch das Strassenverkehrsamt im November 2008 entsorgt worden sei

(act. B 29/42 und B 29/43).

Die Berufungsklägerin bringt erstmals vor Obergericht vor, weil die

Anhängerkupplung vom Strassenverkehrsamt entsorgt wurde, sei ein

strikter Beweis eines technischen Fehlers nicht möglich und daher liege

Beweisnotstand vor. Somit ist danach zu fragen, ob es sich bei der

Seite 15

Geltendmachung von Beweisnot infolge Entsorgung der Original-Kupplung

um eine neue Tatsachenbehauptung oder ein neues Beweismittel im Sinne

von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt. Unter die genannte Bestimmung fallen

auch neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von

Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und neue

Beweismittel (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 31 zu Art. 317 S. 2288 oben). Neue

rechtliche Ausführungen bzw. neue Rechtsfragen können dem Gericht

demgegenüber auch im zweitinstanzlichen Verfahren (und im Übrigen auch

vor Bundesgericht) erstmals unterbreitet werden, ohne dass Art. 317 Abs. 1

ZPO anwendbar ist bzw. ohne dass die Voraussetzungen von Art. 317 Abs.

1 ZPO erfüllt sein müssen (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 33 zu Art. 317; Spühler,

a.a.O., N. 12 zu Art. 317).

Mit Blick auf die Praxis des Bundesgerichts, welches die Zulässigkeit neuer

rechtlicher Argumentation grundsätzlich an die Voraussetzung knüpft, dass

sie sich auf einen im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt stützt

(BGE 136 V 362 E. 4.1), ist bei der behaupteten Beweisnot eher von einer

neuen rechtlichen – und damit zulässigen - Ausführung auszugehen. Wie

jedoch in nachfolgender Erw. 2.3.2 zu zeigen sein wird, teilt das

Obergericht in materieller Hinsicht die Meinung der Berufungsklägerin

nicht, dass wegen der zwischenzeitlichen Entsorgung der Unfall-Kupplung

von Beweisnot auszugehen ist. Daher kann offen bleiben, ob es sich bei

diesem Argument um eine neue Tatsachenbehauptung, eine neue Einrede

rechtlicher Art oder eine neue Rechtsfrage handelt.

2.3.1.2 Eigenmächtige/bewusste Kupplungsentsorgung / Beweisanträge zu den Umständen der Entsorgung

Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, anlässlich eines Behördenumzuges

sei die Anhängerkupplung eigenmächtig entsorgt worden. Die Behauptung

des Berufungsbeklagten, die Kupplung sei bewusst entsorgt worden, sei

neu, verspätet und damit unzulässig. Ob es sich um eine Entsorgung

gehandelt habe, wann diese tatsächlich erfolgt sei und ob das Amt bewusst

oder irrtümlich einen durch die Staatsanwaltschaft zur Expertisierung

sichergestellten Gegenstand aus den Händen habe geben dürfen, sei nicht

zur Genüge abgeklärt und bewiesen.

Der Berufungsbeklagte lässt erklären, sein Vorbringen, die Kupplung sei

bewusst entsorgt worden, sei nur deshalb nötig gewesen, weil die

Seite 16

Berufungsklägerin ihrerseits wahrheitswidrig erstmals behauptet habe, die

Behörde habe die Kupplung rechtswidrig entsorgt. Dies treffe nicht zu.

Die Berufungsklägerin hat erstmals vor Obergericht vorgebracht, die

Kupplung sei anlässlich eines Behördenumzuges eigenmächtig entsorgt

worden. Aus dem E-Mail von Untersuchungsrichterin lic. iur. RA N___ vom

7. Juli 2009 (act. 37) geht einzig folgendes hervor: „Diese

Anhängerkupplung wurde im November 2008 vom Strassenverkehrsamt

entsorgt.“ Beim Vorwurf der „Eigenmacht“ an die Adresse des

Strassenverkehrsamtes handelt es sich somit um eine neue

Tatsachenbehauptung, welche ohne weiteres bereits vor erster Instanz

hätte vorgebracht werden können. Dasselbe gilt für die Behauptung des

Berufungsbeklagten, die Kupplung sei bewusst entsorgt worden. Beide

Vorbringen sind somit unzulässige Noven. Auch die von der

Berufungsklägerin vor Obergericht erstmals gestellten Beweisanträge zu

den Umständen der Entsorgung der Kupplung hätten umgehend nach

Bekanntwerden der Entsorgung, also noch vor erster Instanz, eingebracht

werden müssen und sind daher im Lichte von Art. 317 Abs. 1 OR

unzulässig (act. B 21, S. 10 und 11).

2.3.1.3 Kupplung hat bei Klageeinreichung noch exis tiert

Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, die Behauptung des

Berufungsbeklagten, die Kupplung habe noch mehr als ein Jahr nach

Klageeinreichung existiert, sei neu, verspätet und damit unzulässig. Bloss

weil es eine Mitteilung gegeben habe, dass eine grössere Entsorgung von

Gegenständen beim Amtsumzug stattgefunden habe, sei nicht hinreichend

bewiesen, dass sich anlässlich dieses Umzugs die Kupplung noch beim

Amt befunden habe und nicht schon früher entsorgt worden sei.

Das Vorbringen des Berufungsbeklagten, dass die Kupplung noch mehr als

ein Jahr nach Klageeinreichung vorhanden gewesen sei, ist eine neue

Behauptung, welche bereits vor erster Instanz hätte vorgebracht werden

können. Sie ist folglich unzulässig .

2.3.2 Beweisnot

Die Berufungsklägerin lässt ausführen, die Originalkupplung sei im Strafverfahren

beschlagnahmt worden. Nach den strafrechtlichen Begutachtungen sei die

Kupplung beim Strassenverkehrsamt St. Gallen deponiert geblieben. Anlässlich

Seite 17

eines Behördenumzugs sei die Kupplung entsorgt worden. Es scheine keine

Rückfrage des Strassenverkehrsamtes bei der Staatsanwaltschaft über die weitere

Verwendung dieses Beweisstückes gegeben zu haben. Eben so wenig sei die

ursprüngliche Beschlagnahme/Sicherstellung je durch amtliche Anordnung

aufgehoben worden. Die Berufungsklägerin sei nie über das Strafverfahren dahin

orientiert worden, dass die Sicherstellung der Anhängerkupplung aufgehoben

worden sei. Der Gutachter im Zivilverfahren habe sich anhand blosser

Vergleichskupplungen sowie Fotos der Originalkupplung informieren müssen. Somit

sei ein strikter Beweis des technischen Zustands/Ursache am Kupplungssystem

nicht möglich. Diese Beweisschwierigkeit sei nicht von der Berufungsklägerin zu

vertreten, weil sie nicht die Beweislast für die Ursache der Ablösung des Anhängers

zu tragen habe. Nach der Praxis der ZPO-AR (Art. 152 Abs. 1 Satz 2) habe kein

vollständiges Beweismittelverzeichnis abgegeben werden müssen und hätten die

Rechtsmittel auch noch dann angeführt und benannt werden können, wenn das

Gericht über eine bestimmte Tatsache Beweis habe abnehmen wollen. Die

Berufungsklägerin habe mehrfach nicht nur die vorbestehenden Gutachter des

Strassenverkehrsamtes St. Gallen angerufen, sondern auch Experte K___ als

sachverständigen Zeugen, von dem hätte angenommen werden müssen, dass er,

respektive sein Amt die Kupplung besitze. Sodann habe es im Zusammenhang mit

der Anhängerkupplung mehrere Beweisanträge auf Augenschein gegeben und

darum sei für den Augenschein der implizite Beizug der Kupplung Voraussetzung

gewesen. Der klägerische Antrag auf Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens

sei unter Beizug der vorhandenen Beweismaterialien, insbesondere auch der

Originalkupplung, zu sehen. Das Gericht habe es mit Fassung des

Beweisbeschlusses vom 9. Juli 2009 als selbstverständlich befunden, die amtlich

sichergestellte Originalkupplung beizuziehen. Das Gericht verlange von der

Berufungsklägerin das Regelmass des strikten Beweises. Es übersehe dabei die

heutige Beweisnot zur Abklärung eines technischen Fehlers, sofern man von

damaligen Gutachten K___ abweichen müsste.

Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, die Berufungsklägerin scheine generell ihre

Beweispflicht zu verkennen, namentlich den Nachweis eines von ihr behaupteten

angeblichen Werkmangels, auf den sie ihre Forderung abstütze. Bereits in der

Klageschrift habe es die Berufungsklägerin unterlassen, das eigentliche „corpus

delicti“, die Anhängerkupplung, als Beweismittel einzureichen resp. deren Edition zu

beantragen. Die Berufungsklägerin habe die Anhängerkupplung in ihrer Klageschrift

nicht einmal als Beweismittel genannt. Sie mache zwar heute Beweisnotstand

geltend, lege aber kein einziges Beweismittel ins Recht, aus dem irgendwelche

Bemühungen um Sicherstellung der Anhängerkupplung ersichtlich wären. Die

Seite 18

Praxis zur alten ZPO-AR habe nichts mit dem Umstand zu tun, dass die

Berufungsklägerin es verpasst habe, rechtzeitig das „corpus delicti“ sicherstellen zu

lassen. An der Sache vorbei führe die Argumentation der Berufungsklägerin, eine

Edition der Anhängerkupplung habe sie implizit beantragt. Die Berufungsklägerin

habe es sich selbst zuzuschreiben, dass die Kupplung nicht mehr existiere. Völlig zu

Recht verlangt die Vorinstanz von der Berufungsklägerin den strikten Beweis für das

Vorliegen eines durch den Berufungsbeklagten zu verantwortenden Werkmangels.

Die Berufung auf Beweisnot erfolge wider Treu und Glauben.

Bekanntlich stand die Anhängerkupplung dem im Rahmen des Beweisbeschlusses

des Kantonsgerichts vom 9. Juli 2009 (act. 41) beauftragten Experten Dr. Sc. Tech.

M___ von der EMPA Dübendorf für seine Gutachtertätigkeit nicht zur Verfügung.

Dies, weil die Anhängerkupplung laut Angaben der Untersuchungsbehörden in

jenem Zeitpunkt nicht mehr existierte. Zu fragen ist also danach, ob sich die

Berufungsklägerin bezüglich der fehlenden Anhängerkupplung auf Beweisnot

berufen kann.

Die Beweiserleichterung setzt eine „Beweisnot“ voraus. Die Voraussetzung ist

erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht

zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten

Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot

liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach

ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden

kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse

Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer

Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321 E. 3.2; so auch: Urteil des

Bundesgerichts 5A_271/2014 vom 26. Mai 2014 E. 3.4). In einem vergleichbaren

Fall, in welchem es um die Fehlerhaftigkeit einer Hüftprothese ging, führte das

Bundesgericht (BGE 137 III 226 = Pra 100 (2011) Nr. 116 E. 3.2) aus: „Aller

Wahrscheinlichkeit nach wäre die Geschädigte in diesem Fall in der Lage gewesen,

den strikten Beweis zu erbringen. Dies war indessen nicht möglich, da die

Beschwerdeführerin bzw. der den Eingriff vornehmende Arzt die bei der Operation

vom 9. April 2002 entfernte Prothese nicht aufbewahrten; die strittige Prothese

wurde im Beweisverfahren der Beschwerdeführerin somit nicht vorgelegt. Die

Beschwerdegegnerin hatte praktisch keine Möglichkeit, den Gegenbeweis zu

führen. Aus der Tatsache, dass sie den Gegenbeweis nicht erbracht hat, lässt sich

somit nichts zu ihren Ungunsten ableiten, dies umso weniger, als sie nicht mit dem

Seite 19

Beweis belastet ist und das Nichtvorhandensein eines Fehlers nicht zu beweisen

hat.“

Aus den vorinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass die Berufungsklägerin nie ein

Begehren auf Edition der Original-Unfallkupplung beim Strassenverkehrsamt durch

das Gericht gestellt hat. Insbesondere findet sich auch kein Aktenstück, wonach

sich die Berufungsklägerin wegen der langjährigen Prozessdauer beim Strassen-

verkehrsamt nach dem Verbleib der Kupplung oder nach den für solche

Gegenstände geltenden Aufbewahrungsfristen erkundigt hätte. Diesbezüglich hat

die Berufungsklägerin mit keinem Wort dargetan, weshalb sie zu diesen Vorkehren

nicht imstande gewesen sein soll (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_209/2014 vom

2. September 2014 E. 3.2.2). Immerhin dauerte es nach dem Unfall mehr als

8 Jahre bis zur Klageeinreichung. Nicht einmal dann, als das Kantonsgericht den

Parteien mitteilte, die Kupplung existiere nicht mehr, hat die Berufungsklägerin

reagiert. Was den Hinweis der Berufungsklägerin auf Art. 152 Abs. 1 Satz 2 ZPO-

AR betrifft, wonach der Richter befugt war, die Parteien zur Ergänzung ihrer

Beweisanträge anzuhalten, ist dieser unbehelflich. Diese Bestimmung bedeute

nicht, dass bis zum Schluss Beweisanträge hätten gemacht werden können,

sondern die Ergänzung konnte sich nur auf bereits gestellte Anträge beziehen

(Ehrenzeller, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A. Rh., N.

2 zu Art. 152). Aufgrund des Gesagten hat die Berufungsklägerin ihre behaupteten

Beweisschwierigkeiten selbst zu verantworten und es besteht kein Anspruch auf

Beweiserleichterung. Allfällige Folgen der Beweislosigkeit sind von ihr zu tragen.

Festzuhalten bleibt, dass es bei dem von der Vorinstanz in deren Erw. 2.2.4

zutreffend und sorgfältig dargelegten Beweismass bleiben muss und keine

Lockerung zugelassen werden kann. Auf die dortigen Ausführungen kann

vollumfänglich verwiesen werden.

2.4 Beweiswürdigung / Zeugenbeweis

Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, die Gutachten K___ würden vom Gericht

faktisch übergangen, ohne dass dieser seine Gutachten vor dem Gericht hätte

erläutern und ihn die Parteien und das Gericht hätten befragen können. Der EMPA

sei kein einziges Originalteil oder Originalfahrzeug zur Verfügung gestanden.

Sowohl Experte K___ als auch M___ hätten keinerlei äussere Einflüsse feststellen

können, ausser dem Umstand, dass die Strasse im Unfallbereich eine Bodenwelle

aufgewiesen habe, die zum Lösen des Anhängers hätte beitragen können. Die

Seite 20

EMPA verneine das Vorliegen äusserer Ursachen für das Versagen der Kupplung

(Fehlmanipulation beim Anhängen, ausgefahrenes Stützrad). Es erscheine als

qualifiziert falsch, dass die Vorinstanz, insbesondere ohne Anhörung des Experten

K___, die Schlussfolgerungen der EMPA-Berichte bevorzuge. Insbesondere sei der

Experte des Strassenverkehrsamtes als Zeuge zu befragen. Zu befragen seien

zudem weitere Zeugen, die sich damals mit dem Anhängen des Gefährts an den

Zugwagen befasst hätten. Beide Parteien seien in ihren Rechtsschriften davon

ausgegangen, dass die Unfallkupplung im Unfallzeitpunkt verschliessen gewesen

sei. Der Berufungsbeklagte stelle nur in Abrede, dass die Kupplung bei

Erstauslieferung nicht neu und damals schon verschliessen gewesen sei. Das

Gericht habe damit über eine Tatsache Beweis geführt, die unter den Parteien in

den verbindlichen Rechtsschriften gar nicht strittig gewesen sei. Das Gericht habe

die Dispositionsmaxime missachtet und Beweis über feststehende Tatsachen

geführt.

Der Berufungsbeklagte lässt einwenden, die EMPA habe verschiedentlich

festgestellt, dass Gutachter K___ falsche Annahmen oder Schlussfolgerungen

getroffen habe. Gemäss dem Gutachter der EMPA sei die Kupplung durch die

Witterungseinflüsse oxidiert und wohl aufgrund eines anderen Ereignisses

deformiert. Für das Loslösen würden diverse andere Ursachen in Frage kommen.

Es sei deshalb klar, dass das Gericht ein Gutachten habe erstellen lassen, wie von

den Parteien verlangt. Selbst wenn ein Mangel vorläge, würde die

Berufungsklägerin dennoch die Verantwortung für den Unfall tragen: nicht korrekt

angehängter, nicht betriebssicherer Anhänger und Stützrad nicht eingefahren. Es

sei offensichtlich tatsachenwidrig, wenn die Berufungsklägerin behaupte, der

erstinstanzliche Gutachter verneine das Vorliegen äusserer Umstände für das

Versagen der Kupplung.

Vorab ist kurz auf die Rüge der Berufungsklägerin einzugehen, das Gericht habe

über eine nicht bestrittene Tatsache, Beweis abgenommen. Dass die Kupplung im

Unfallzeitpunkt Gebrauchsspuren aufwies, mag grundsätzlich vom

Berufungsbeklagten nicht bestritten worden sein. Damit ist jedoch nach wie vor

ungeklärt, welches die Folgen daraus waren. Zudem bedurften auch noch andere

mögliche Unfallursachen der Abklärung durch das Gericht (Stützrad, korrektes

Anhängen etc.).

Vorab hält das Obergericht fest, dass seiner Meinung nach die von der Vorinstanz

auf S. 15 bis 20 vorgenommene Beweiswürdigung nachvollziehbar und plausibel ist.

Ausserdem werden die darin gezogenen Schlüsse im Ergebnis vom Obergericht

Seite 21

geteilt (siehe nachfolgende Erw. 2.7.2). Hervorzuheben sind nachfolgend einige als

wichtig erscheinende Auszüge aus Gutachten.

Zusatzgutachten des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes St. Gallen, Dipl. Ing. K___, vom 19. Juli 2000 (act. B 29/3/21): - Sämtliche Teile zeigen Materialalterungen und deutliche Verschleissspuren,

die auf einen längeren Einsatz zurückzuführen sind (S. 8). - Bei der vorliegenden Zugkugelkupplung wurde bereits in beide Richtungen

(nach oben wie nach unten) also mindestens zwei Mal eine Zugkugel herausgehebelt (S. 9).

Bericht der EMPA Dübendorf Nr. 455‘641, Dr. Sc. Tech. M___, vom 18. August 2010 (act. B 29/62):

- Es gibt starke Indizien dafür, dass im Beilagendossier (S55 = Beilagendossier

des Strassenverkehrsamtes St. Gallen) teilweise die original Bearbeitungsspuren der festen Kugelpfanne als Verschleissspuren interpretiert worden sind (S. 10).

- Es ist nicht nachvollziehbar, wie die in Bild 5/a als „Deformation/Abrieb“ bezeichneten Spuren beim Herausziehen/-hebeln der Kugel entstanden sein konnten (S. 11).

- Auf der Zughakenkugel in Bild 7 können starke Kratzspuren erkannt werden, was wiederum für eine eher hohe vertikale Stosskraft beim Unfall spricht (S. 12).

- Die Voraussetzungen für ergänzende Untersuchungen sind wegen des Fehlens der Unfallkupplung wesentlich erschwert (S. 15).

Bericht der EMPA Dübendorf Nr. 459‘121, Dr. Sc. Tech. M___, vom 10. November 2011 (act. 98):

- Es sind in Bild Nr. 5 (act. 67) keine Indizien für übermässige Abnutzung

(Verschleiss) erkennbar, die die Kupplungsfunktion vor dem Unfall hätten beeinträchtigen können (S. 5).

- Bereits anhand der explizit angesprochenen dunkleren Fotos (14, 16, 17, 41, 42) erscheint es äusserst unwahrscheinlich, dass die Kupplung stark korrodiert war. Schliesst man in diese Beurteilung auch die zahlreichen helleren Fotos von act. 67 ein (z. B. 15, 19, 22, 27, 33, 46, 52, 66), kann eine starke Korrosion praktisch vollständig ausgeschlossen werden (S. 7).

- Der effektive Oberflächenzustand der Unfallkupplung kann anhand der Fotos in act. 67 nicht eindeutig beurteilt werden (S. 7).

- Nach Einschätzung des Schreibenden ist es überwiegend wahrscheinlich, dass in der Kugelpfanne der Unfallkupplung noch solche Bearbeitungsspuren vorhanden waren, die gegen einen übermässigen und unfallkausalen Verschleiss sprechen (S. 8).

- Eine starke, funktionsbeeinträchtigende Korrosion der Unfallkupplung ist praktisch auszuschliessen (S. 9).

Aus diesen Gutachtens-Auszügen wird klar, dass die Expertisen K___ durch die

EMPA-Berichte nicht bekräftigt, sondern im Gegenteil stark relativiert werden.

Sodann legen die Gutachten K___ für das Obergericht den Schluss nahe, dass

Seite 22

dieser von einer falschen Voraussetzung ausging, insofern er annahm, die

Kupplung sei bei der Unfallfahrt zum ersten Mal im Einsatz gewesen (act. 3/21, S.

4). Dies entgegen der Tatsache, dass der Anhänger mit Kupplung damals seit

einiger Zeit im täglichen Gebrauch im Winterbetrieb war. Aufgrund der sorgfältigen

und umfassenden Abklärungsergebnisse der EMPA, welche ohne Originalkupplung

zustande kamen, spricht vieles dafür, dass die Kupplung mit grosser

Wahrscheinlichkeit vor der Unfallfahrt für den Gebrauch funktionstüchtig und in

Ordnung war. Aufgrund dessen sind die Unfallursachen anderswo zu suchen und

die Behauptung der Berufungsklägerin, die EMPA verneine das Vorliegen äusserer

Ursachen für das Versagen der Kupplung (Fehlmanipulation beim Anhängen,

ausgefahrenes Stützrad), findet keinerlei Stütze in den Akten. Tatsächlich schliesst,

wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urteil S. 16), die EMPA die

genannten Faktoren als Unfallursachen zumindest nicht aus (vgl. act. B 29/146, S.

1).

Angesichts der gut begründeten, plausiblen und somit nach Ansicht des

Obergerichts beweisrelevanten EMPA-Gutachten, welche die Gutachten des

Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes in wesentlichen Punkten relativieren oder

gar widerlegen, kann auf eine Einvernahme des Experten K___ verzichtet werden.

Der Vorinstanz ist folglich auch in dieser Hinsicht nichts vorzuwerfen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf einer fehlerhaften

Beweiswürdigung der Berufungsklägerin gegenüber der Vorinstanz zurückzuweisen

ist.

2.5 Werkvertrag / besonderer Werkvertrag und ausste hende Werkabnahme am Unfalltag / MFK-Zulassung ist keine Werkabnahme / G enehmigung des Werks

Die Berufungsklägerin lässt geltend machen, vom Gericht nicht erwähnt worden sei,

dass es sich um einen Vertrag über die Entwicklung eines Prototypen gehandelt

habe. Vereinbart gewesen seien eine Probe- und Testphase bis Mitte März 1999

sowie eine umfassende Haltbarkeits- und Funktionsgarantie für 2 Jahre, ohne

Kilometerbeschränkung. Der Anhänger sei zum Unfallzeitpunkt im vertraglich

vereinbarten Probebetrieb gewesen. Eine werkvertragliche Schlussabnahme sei im

Unfallzeitpunkt vereinbarungsgemäss noch nicht erfolgt. Bei einem Prototypen sei

eine Probephase notwendig, die als Teil der Herstellungsphase zu betrachten sei.

Aus der Vereinbarung des Prototyps sei der Schluss zu ziehen, dass erst nach

abgeschlossener Entwicklung und Erprobung eine Ablieferung und Annahme im

werkvertraglichen Sinn unter den Parteien vereinbart gewesen sei. Am

Seite 23

16./17.12.1998 sei eine strassenverkehrsrechtliche Prüfung vorgenommen worden.

Diese habe aber nicht zur Zulassung geführt, weil eine notwendige

Herstellergarantie für die Anhängerkupplung (2er-Kupplung) gefehlt habe. Von einer

werkvertraglichen Ablieferung habe keine Rede sein können und der

Herstellerverzug habe nur schon für die Zulassung angedauert. Durch bekl. act. 13,

Rubrik „Prototyp“, und den Fahrzeugausweis werde bewiesen, dass der Anhänger

am 24.12.1998 mit der 2er-Kupplung zugelassen worden sei. Diese Zulassung habe

sich nicht auf eine Endablieferung bezogen, sondern sei Voraussetzung für den

„Prototyp-Testbetrieb bis März 1999“ gewesen. Es sei unter den Parteien strittig und

vom Gericht nicht geklärt worden, wann der Austausch mit einer 3er-Kupplung

erfolgt sei. Relevant sei, dass der Berufungsbeklagte nie eine Meldung bei der

Zulassungsstelle gemacht und nie die notwendige Korrektur der Zulassungspapiere

vorgenommen habe. Die Berufungsklägerin habe im Testbetrieb vom Januar 1999

weitere Reklamationen zur fraglichen Sicherheit der Anhängerverbindung und zu

weiteren Fragen deponieren müssen, die eine Abnahme wegen fehlender

Werkvollendung weiterhin ausgeschlossen hätten. Durch die Berufungsklägerin sei

klargemacht worden, dass insbesondere die Sicherheit der gewählten Kupplungsart

auf Dauer als zu gering eingeschätzt werde und eine bessere Lösung zu entwickeln

sei. Die Vorinstanz habe willkürlich und entgegen der Beweisofferten der

Berufungsklägerin angenommen, der Prüfbericht vom 16.12.1998 zum Anhänger

mit 2er-Kupplung beweise die dauerhafte Zulassung des Anhängers. Einen Beweis

dazu, dass der Umbau den Hersteller melde- und vorführpflichtig mache, habe das

Gericht nicht zugelassen.

Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, er habe den Anhänger am 24.12.1998 mit

der neuen Kupplung persönlich an F___ und L___ abgeliefert. Zwei Vertreter der

Berufungsklägerin hätten dies gewusst und die Berufungsklägerin habe den

Anhänger danach während Monaten im Alltagsbetrieb eingesetzt. Schliesslich sei

durch den monatelangen Alltagseinsatz von einer stillschweigenden Abnahme

infolge Inbetriebnahme auszugehen. Es sei Sache der Berufungsklägerin selbst,

den vom Berufungsbeklagten nach dem Einbau der neuen Kupplung abgelieferten

Anhänger ihrer hausinternen Zulassungsstelle zuzuführen. Der Anhänger sei sehr

wohl abgenommen worden. Die Berufungsklägerin widerspreche sich: Einerseits

mache sie Werkmangel geltend und andererseits sage sie, der Anhänger sei noch

gar nicht abgenommen gewesen. Wenn die Berufungsklägerin es unterlasse, den

Anhänger neu zu prüfen und offiziell zum Strassenverkehr zuzulassen, so sei das

ihr eigenes Verschulden. Besonders, weil die Berufungsklägerin über eine eigene

Zulassungsstelle verfüge. Die Ausführungen der Berufungsklägerin, der Anhänger

Seite 24

sei am Unfalltag strassenverkehrsrechtlich nicht zugelassen gewesen, würden doch

sehr erstaunen.

Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend

genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht

um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht

erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (Art. 370

Abs. 1 OR). Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller

die gesetzlich vorgenommene Prüfung und Anzeige unterlässt (Art. 370 Abs. 2 OR).

Genehmigung ist eine Willenserklärung des Bestellers, das abgelieferte Werk als

vertragsgemäss gelten zu lassen (Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, OR I,

5. Aufl., N. 2 zu Art. 370). Der Ablieferung durch den Unternehmer, welche die

Fertigstellung („Vollendung“) des Werkes voraussetzt, entspricht die Abnahme

durch den Besteller, die auch stillschweigend, durch zweckentsprechenden

Gebrauch des Werkes, erfolgen kann. Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers

oder seines Vertreters ist nicht erforderlich (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 3 zu Art. 370).

Eine stillschweigende Genehmigung kann – vom Sonderfall von Art. 370 Abs. 2 OR

abgesehen - als konkludentes Verhalten oder als Schweigen namentlich vorliegen,

wenn der Besteller das Werk vorbehaltlos entgegennimmt oder darüber verfügt (es

gebraucht, verändert oder ggf. verbraucht; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 11 zu Art. 370).

Der Unternehmer hat die Genehmigung des abgelieferten Werkes durch den

Besteller nach Art. 370 Abs. 1 OR zu beweisen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 26 zu

370).

Die Berufungsklägerin bestreitet, dass es bezüglich des bestellten Anhängers zu

einer werkvertraglichen Ablieferung bzw. Abnahme gekommen ist. Diese Frage ist

daher im Lichte der aufgeführten Rechtsprechung zu prüfen. Bejaht man die

Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes, ist danach zu fragen, ob das Werk von der

Berufungsklägerin genehmigt wurde, soweit allfällige Mängel bei einer

ordnungsmässigen Prüfung erkennbar waren. Dafür trägt der Berufungsbeklagte die

Beweislast. Folgende Ereignisse erscheinen in diesem Zusammenhang als für die

Beurteilung relevant:

16.12.1998 Kontrolle des Anhängers durch die Motorfahrzeugkontrolle der

A___ AG als Zulassungsbehörde im Werk H___ (act. B 29/3/13). 17.12.1998 Schreiben der A___ AG, O___, an B___ (act. B 29/3/9): „Wir

beziehen uns auf die Fahrzeugabnahme vom 16. Dezember 1998 in Ihrem Betrieb …. Die Garantie der Deichsel bzw. der 50 mm Durchmesser Kugelkupplung (Albe) am Anhänger muss auf den

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erschwerten Betriebseinsatz durch Sie als Fahrzeughersteller überprüft werden. Mit diesem Vorbehalt kann der Anhänger am 24. Dezember 1998, in Ihrer Verantwortung zum Probelauf, dem Postautodienst in Nesslau freigegeben werden. Gerne erwarten wir baldmöglichst eine schriftliche Bestätigung der Garantie.“

19.12.1998 Garantie-Erklärung der Herstellerfirma B___ für den Anhänger

(act. B 29/3/11). 24.12.1998 Prüfungsbericht der Motorfahrzeugkontrolle der A___ AG

betreffend die Kontrolle des Anhängers mit 2,0t-Kupplung vom 16.12.1998. 1. Inverkehrsetzung: 24.12.1998 (act. B 29/3/13).

24.12.1998 B___ baute eine stärkere Kupplung, eine 3,5t-Kugel-Kupplung EM

300 A ein und lieferte den Anhänger am 24. Dezember 1998 an die Klägerin in Nesslau aus (act. B 29/11/13 und 11/19).

08.01.1999 Fahrzeugausweis für den Anhänger wird ausgestellt.

1. Inverkehrsetzung: 24.12.1998 (act. B 29/3/12). 03.03.1999 Schreiben der Motorfahrzeugkontrolle der A___ AG an das

Regionalzentrum St. Gallen-Appenzell (act. B 29/3/22, Beil.). Darin wird festgehalten: „Der Anhänger E___/SA 680-N (P 30091) wurde am 16. Dezember 1998 durch uns bei der Firma E___ Fahrzeugbau, in H___, abgenommen und am 24.12.98 zum Verkehr zugelassen. Zum Zeitpunkt der Abnahme herrschte Zweifel über die Eignung der Kupplungsteile des Anhängers für den Einsatz mit Gesellschaftswagen. Deshalb wurde von dem Fahrzeughersteller eine zusätzliche Garantie für die Kupplungsteile verlangt (s. Brief vom 17. Dez. 1998 in der Beilage). Bis zum Unfalldatum haben wir diese Garantie nicht erhalten.“

25.10.2000 Befragungsprotokoll Kantonspolizei St. Gallen von L___,

Garagenchef bei der A___ AG (act. B 29/11/19, S. 1): „Am 24.12.1998 erschien Hr. B___ mit dem Sachentransportanhänger (SAN) bei der Postgarage in Nesslau. Anwesend waren auch Hr. F___ und ich. Dabei erklärte mir Herr B___, dass nun eine stärkere Anhängerkupplung montiert worden sei. Die Zugkraft betrage nun 3,5 Tonnen. Mehr sagte Hr. B___ nicht zur Anhängerkupplung.“

Die vorstehend aufgeführten Dokumente und Ereignisse zeigen klar, dass die

Berufungsklägerin selbst noch am 3. März 1999 ausführte, dass der Anhänger von

B___ am 16. Dezember 1998 von ihr abgenommen worden war. Fest steht

ebenfalls, dass die Berufungsklägerin im Nachgang zum 16. Dezember 1998 in

ihrem Schreiben vom 17. Dezember 1998 insofern einen Vorbehalt zur Kupplung

machte, als sie vom Berufungsbeklagten eine Überprüfung der Kupplung bezüglich

erschwertem Betriebseinsatz verlangte. B___ baute in der Folge eine stärke

Kupplung ein und lieferte den Anhänger mit eingebauter stärkerer Kupplung am 24.

Dezember 1998 bei der Beklagten in Nesslau ab. Bei der Ablieferung anwesend

Seite 26

waren von der A___ AG Garagenchef L___ sowie F___. L___ bestätigte, dass B___

ihm erklärt habe, er habe nun eine stärke Anhängerkupplung montiert. Mit dem

Einbau der stärkeren 3,5t-Kupplung und Ablieferung des Anhängers am 24.

Dezember 1998 bei der Berufungsklägerin war nach Ansicht des Obergerichts das

Werk vollendet, dies unabhängig von kleineren Mängeln. Die Anwesenden L___

und F___ waren Fachleute und wurden, wie erwähnt, von B___ ausdrücklich auf die

verstärkte Kupplung aufmerksam gemacht. Von ihnen beiden als Vertreter der

Bestellerin konnte erwartet werden, dass sie ihre Vorgesetzten über den

abgelieferten Anhänger und insbesondere über den Einbau der neuen Kupplung

informieren würden. Aus dem Umstand, dass O___ in der Folge offenbar nicht

weiter auf der von ihm noch am 17. Dezember 1998 verlangten Garantieerklärung

beharrte, ist davon auszugehen, dass der interne Informationsaustausch mit

grösster Wahrscheinlichkeit auch stattfand. Andernfalls hätte die A___ AG nicht am

8. Januar 1999 für den Anhänger den Fahrzeugausweis mit dem Datum 24.12.1998

als 1. Inverkehrsetzung ausgestellt. Nach der Ablieferung und Abnahme des

Anhängers am 24. Dezember 1998 nahm die Berufungsklägerin den Anhänger mit

neuer Kupplung bis zum Tag des Unfalls in Gebrauch. Dies lässt einzig den Schluss

zu, dass die zuständigen Personen bei der A___ AG mit dem Anhänger und

insbesondere auch mit der verstärkten Kupplung einverstanden waren, so dass das

Werk im Sinne von Art. 370 Abs. 1 OR von der Bestellerin stillschweigend

genehmigt wurde.

Selbst wenn man davon ausginge, dass eine erneute Prüfung des Anhängers mit

der neuen Kupplung gesetzlich erforderlich gewesen wäre, liegt eine

stillschweigende Genehmigung im Sinne von Art. 370 Abs. 2 OR vor. Die

Berufungsklägerin, welche eine eigene Motorfahrzeugkontrolle führt, muss sich

anrechnen lassen, dass sie über ihre Vertreter L___ und F___ Kenntnis vom Einbau

der stärkeren Kupplung hatte und trotzdem offensichtlich eine erneute

Fahrzeugprüfung nicht für erforderlich hielt. Im Gegenteil stellte sie am 8. Januar

1999 den Fahrzeugausweis aus und nahm den Anhänger in Betrieb. Entsprechend

muss sie sich auch in diesem Fall darauf behaften lassen, dass sie das abgelieferte

Werk mit der Abnahme am 24. Dezember 1998 stillschweigend genehmigt hat.

Einzugehen ist auch auf den Einwand der Berufungsklägerin, der Anhänger sei ein

Prototyp gewesen und habe sich noch im Probebetrieb befunden. Eine Abnahme

sei daher noch nicht erfolgt. Damit setzt sie sich in Widerspruch zu ihrer eigenen

Argumentation in der Stellungnahme zum Beweisergebnis. Dort führte sie noch aus,

der Anhängerunterbau (Chassis) Unterboden und die Kupplung seien

Seite 27

selbstverständlich kein Prototyp gewesen, dieser habe von Anfang an sicher sein

müssen. Ein Prototyp sei der Anhänger nur bezüglich der Tauglichkeit und

Verwendbarkeit des Anhängeraufbaus gewesen (act. 155, S. 7). Der Einwand wird

zudem auch dadurch entkräftet, dass die Berufungsklägerin den Anhänger nicht,

wie es bei einem vollständigen Prototypen zu erwarten gewesen wäre, etwa auf

einem Testgelände, sondern im regulären Postautobetrieb einsetzte, was ebenfalls

auf eine erfolgte Abnahme hinweist. Dieses Ergebnis steht im Übrigen auch nicht im

Widerspruch dazu, dass die Berufungsklägerin aufgrund ihrer Aussagen

beabsichtigte, möglicherweise den Anhängeraufbau für weitere Anhänger zu

verwenden (act. 2, S. 5).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin den Anhänger am

24. Dezember 1998 abgenommen und in der Folge stillschweigend genehmigt hat.

Gestützt auf Art. 370 Abs. 1 OR gilt die daraus resultierende Befreiung des

Unternehmers von der Haftpflicht selbstverständlich nicht für allfällige Mängel am

Anhänger, die bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung nicht erkennbar

waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden. Darauf wird in den

nachfolgenden Erwägungen 2.6 und 2.7 einzugehen sein.

2.6 Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nach Art. 370 Ab s. 3 OR

Die Berufungsklägerin lässt darauf hinweisen, Mängelrüge sei sofort nach dem

Unfall – soweit der Stand des Wissens ihr dies erlaubt habe – mündlich durch ihren

Mitarbeiter Herrn O___ gegenüber dem Berufungsbeklagten vorgebracht worden.

Bereits diese mündliche Mängelrüge habe dem Berufungsbeklagten Anlass

gegeben, schon am 8. März 1999 seinerseits gegenüber dem Lieferanten der

Kupplung Mängelrüge zu erheben. Nach besserem Wissensstand habe die

Berufungsklägerin schliesslich auch noch schriftlich Mängelrüge am 17. März 1999

beim Berufungsbeklagten erhoben. Ohnehin sei die Probe- und Entwicklungsphase

des Prototyps noch nicht abgeschlossen gewesen, so dass für die Geltendmachung

von Mängelfolgeschäden in casu keine Mängelrüge habe vorausgesetzt werden

können.

Der Berufungsbeklagte lässt anführen, es werde bestritten, dass die Mängelrüge der

Berufungsklägerin rechtzeitig erfolgt sei. Auch dafür obliege ihr die Beweislast.

Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend

genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht

um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht

Seite 28

erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (Art. 370

Abs. 1 OR). Treten die Mängel erst später zu Tage, so muss die Anzeige sofort

nach der Entdeckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser

Mängel als genehmigt gilt (Art. 370 Abs. 3 OR). Die Mängelrüge ist an keine

besondere Form gebunden, muss aber „sachgerecht substanziiert sein, zumindest

die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk

nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will

(Zindel/Pulver, a.a.O., N. 15 zu Art. 370). Abzustellen ist auf die konkreten

Umstände des Einzelfalles, insb. auf die Art der Mängel, wobei eine Frist von sieben

bis zehn Tagen als üblich bezeichnet werden kann (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 16 zu

Art. 370). Behauptet der Unternehmer, der Besteller habe keine rechtzeitige

Mängelrüge erhoben (weshalb Genehmigung des Werkes i.S.v. Art. 370 Abs. 2 und

3 anzunehmen sei), so hat nach überwiegender Meinung der Besteller die

Rechtzeitigkeit der Rüge zu beweisen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 27 zu Art. 370).

Folgendes hat sich bezüglich Mängelrüge gestützt auf die Akten ereignet:

26.02.1999 Verkehrsunfall in Alt St. Johann 08.03.1999 B___ verlangt von der Lieferantin D___ AG eine Berechnung und

eine schriftliche Garantie für die Kugelkupplung ALBE 3,5t EM 300A (act. B 29/3/18).

17.03.1999 Die A___ AG meldet gegenüber B___ vorsorglich ihre Ansprüche

aus dem Verkehrsunfall an und macht Rüge wegen Mängel am Anhänger, insbesondere durch Materialfehler im Bereich der Kupplung (act. B 29/11/38).

19.03.1999 B___ bringt gegenüber der D___ AG eine Rüge wegen Mängel an

der gelieferten Kugelkupplung, insbesondere durch Materialfehler an und meldet vorsorglich seine Ansprüche aus dem Schadenfall an (act. 3/30).

Für den Beweis der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge wurde O___ von der

Berufungsklägerin als Zeuge angeboten. Der für Zulassungsfragen zuständige

O___ habe mündlich bereits unmittelbar und noch innert Wochenfrist mündlich den

Mangel des Auskuppelns beim Beklagten gerügt (act. B 29/27, S. 28; act. B 1, S.

36). Dies wird vom Berufungsbeklagten bestritten. Eine solche Mängelrüge habe nie

stattgefunden und sei in keiner Weise bewiesen. Als Beweis wird die Befragung von

B___ als Partei angeboten (act. B 29/32, S. 62).

Nach Meinung des Obergerichtes hat die Berufungsklägerin den Beweis der

rechtzeitigen Mängelrüge gegenüber dem Berufungsbeklagten nicht erbracht. Die

Seite 29

erste nachgewiesene Mängelrüge erfolgte am 17. März 1999 und damit erst

19 Tage nach dem Unfall. Hiebei kann von einer sofortigen Anzeige von Mängeln

nach deren Entdeckung keine Rede sein. Der A___ AG musste bereits kurz nach

dem Unfall klar sein, dass die Kupplung nicht gehalten hatte, sie hätte also innert

weniger Tage Rüge erheben müssen. Ob sie dies mündlich bereits vor dem 8. März

1999 getan hat, geht aus dem Schreiben von B___ vom 8. März 1999 gegenüber

der Lieferantin der Kupplung nicht schlüssig hervor. Insbesondere wird aus jenem

Schreiben nicht klar, welches genau der Inhalt des behaupteten Gesprächs

zwischen O___ von der Berufungsklägerin und B___ gewesen sein soll. Auf eine

Einvernahme von O___ und B___ kann verzichtet werden, da dies mit grösster

Wahrscheinlichkeit nicht zu neuen Erkenntnissen sondern wiederum zu einer Patt-

Situation führen würde.

Festzuhalten ist demnach, dass die Berufungsklägerin den Beweis der rechtzeitigen

Rüge von bei der Abnahme des Anhängers nicht erkennbaren Mängeln nicht

erbracht hat. Anzufügen ist, dass ohnehin aus der nachfolgenden Erw. 2.7 folgt,

dass das Obergericht bereits den Nachweis für das Vorliegen von Mängeln am

Anhänger, welche vom Berufungsbeklagten zu verantworten wären, als nicht erfüllt

erachtet.

2.7 Werkmangel

2.7.1 Noven

2.7.1.1 Bereits beurteilte Noven

Auf folgende, bereits im Lichte des Novenrechts beurteilte Vorbringen kann

verwiesen werden:

- Beweisnot betreffend entsorgter Kupplung (Erw. 2.3.1.1) - eigenmächtige/bewusste Kupplungsentsorgung / Beweisanträge zu den Umständen der Entsorgung (Erw. 2.3.1.2) - Kupplung hat bei Klageeinreichung noch existiert (Erw. 2.3.1.3)

Das Obergericht kam bezüglich der beiden letztgenannten Vorbringen zum

Schluss, dass es sich dabei um unzulässige Noven handelt. Bezüglich der

von der Berufungsklägerin geltend gemachten Beweisnot wurde die Frage

nach der Zulässigkeit nach Novenrecht offengelassen, jedoch eine

Beweisnot aus materiellen Gründen verneint (Erw. 2.3.2).

Seite 30

2.7.1.2 unsachgemässer Anhängergebrauch vor der Unf allfahrt

Die Berufungsklägerin ist der Ansicht, die Behauptung des

unsachgemässen Anhängergebrauchs durch den Berufungsbeklagten sei

neu, verspätet und damit unzulässig. Die Behauptung sei zudem

unbegründet. Der Berufungsbeklagte habe den Anhänger kurz vor dem

Unfall bei sich in der Werkstatt in Bearbeitung gehabt und anschliessend

wieder zur Auslieferung an die A___ AG und ihm hätte als Fachmann ein

solcher Mangel an der Kupplung und dem Stützrad aus angeblich

unsachgemässem Gebrauch auffallen müssen. Es fehle unbestritten an

einer Abmahnung. Insbesondere der in der Berufungsantwort erhobene

neue Einwand, wonach bereits bei früheren Fahrten das Stützrad

fortwährend im Fahrbetrieb aufgeschlagen und dadurch eine

Vorbeschädigung der Kupplung bereits vor der Unfallfahrt bewirkt habe,

entbehre jeder Grundlage.

Der Berufungsbeklagte lässt darauf hinweisen, seine Ausführungen

betreffend unsachgemässem Anhängergebrauch vor der Unfallfahrt seien

keineswegs neu. Es sei insgesamt auf die bisherigen Ausführungen des

Berufungsbeklagten zu verweisen, beispielhaft in der Klageantwort vom

15. Februar 2008, in der Teil-Duplik vom 18. August 2008 sowie in der

Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 10. Mai 2013 (Anmerkung der

Gerichtsschreiberin: An dieser Stelle wird auf eine Wiedergabe der in

Eingabe von RA BB___ vor Obergericht vom 12. Juni 2014 (act. B 24)

aufgeführten Randziffern verzichtet).

Aus dem vorinstanzlichen Urteil ist ersichtlich, dass der Berufungsbeklagte

bereits vor Kantonsgericht dargetan hat, dass seiner Meinung nach das

Stützrad nicht hochgekurbelt gewesen und es deshalb zum Unfall

gekommen sei (vorinstanzliches Urteil S. 11). Weiter ist im vorinstanzlichen

Urteil S. 13 bei den Vorbringen des Beklagten zu lesen: „Es könnte auch

sein, so der Beklagte, dass bei vorherigen Fahrten das Stützrad nicht

hochgekurbelt gewesen sei und deshalb die Kupplung bereits vor dem

Unfall deformiert gewesen sei.“ Angesichts der zitierten Stellen aus dem

Urteil der Vorinstanz erübrigt es sich, auf die weiteren Hinweisen des

Berufungsbeklagten auf einschlägige Ausführungen in dessen

erstinstanzlichen Rechtsschriften nachzugehen. Folglich handelt es sich bei

diesem Vorbringen des Berufungsbeklagten zum Gebrauch des Stützrads

nicht um ein Novum und ist zulässig .

Seite 31

2.7.1.3 Weitere Vorbringen des Berufungsbeklagten

Soweit die Berufungsklägerin vorbringt, der Berufungsbeklagte habe

ausdrücklich anerkannt, dass sich die Anhängerkupplung während der

Fahrt vom Zugfahrzeug gelöst habe, ist für das Gericht nicht

nachvollziehbar, inwiefern es sich bei dieser Tatsache um ein Novum

handeln sollte. Ohnehin ist nicht einsichtig, inwiefern der blosse Umstand

des Loslösens des Anhängers während der Fahrt ohne die Frage nach

dem „Warum“ von Relevanz für die vorliegende Beurteilung der

Haftungsfrage sein könnte.

Dasselbe gilt auch für die allgemeinen Ausführungen des

Berufungsbeklagten zu der einem Anhänger innewohnenden

Systemimmanenz des Loslösen von einem Zugfahrzeug. Diese

Ausführungen haben offensichtlich einzig den Zweck, in allgemeiner Art

den Unterschied zwischen einem Anhänger und einer festen Verbindung

zwischen Zugfahrzeug und Anhängerteil zu erklären. Daraus, wie es die

Berufungsklägerin tut, ein Zugeständnis des Berufungsbeklagten

abzuleiten, dass sich dessen Anhänger typischerweise während der Fahrt

spontan vom Zugfahrzeug lösen würden und dies daher systemimmanent

sei, ist haltlos.

2.7.2 Beurteilung Werkmangel

Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, die Vorinstanz habe pflichtwidrig weder

geprüft, ob eine Abweichung vom Vertrag vorliege, noch ob es an der

vorausgesetzten Gebrauchsfähigkeit gefehlt habe. Damit habe die Vorinstanz Recht

falsch angewendet. Die massgebliche Vereinbarung habe darin bestanden, dass

der Anhänger sich im Einsatz nicht vom Zugfahrzeug lösen dürfe. Mit der Tatsache,

dass sich der Anhänger im regulären Postautodienst vom Zugfahrzeug gelöst habe,

sei auch der Beweis des Werkmangels erbracht. Die Berufungsklägerin sei jederzeit

der Auffassung gewesen, dass der Mangel ein rechtlicher ist, nicht ein technischer

sei. Die Berufungsklägerin müsse die technischen Gründe für die Entstehung des

Mangels weder behaupten noch nachweisen. Für den EMPA-Bericht würde nur eine

gewisse Beweisnot zur Frage bestehen, welcher innere Grund an der Kupplung das

Lösen begünstigt habe. Beweisbare äussere Gründe für das Lösen der Kupplung

hätten beide Experten ausgeschlossen. Weder ein schlechtes Anhängen, noch ein

unzulässig heruntergelassenes Stützrad hätten bestätigt werden können. Es würden

nur innere Ursachen der Kupplung, allenfalls in Kombination mit äusseren Faktoren,

wie etwa dem Überfahren einer gewöhnlichen Bodenwelle als Grund für die

Seite 32

Verbindungslösung bleiben. Das vermöge aber keine Exkulpation des

Berufungsbeklagten zu bewirken. Keine Behauptungs- und Beweislast treffe den

Besteller für die Gründe der Entstehung des Werkmangels. Durch das Lösen der

Anhängerverbindung sei der Werkmangel erwiesen. Zur Frage, zu welchem

Zeitpunkt das Werk mängelfrei sein müsse, sei die Vorinstanz in Aktenwidrigkeit

verfallen. Nach der Vorinstanz sei rechtlich nur zu prüfen gewesen, ob der

Anhänger bei der Ablieferung mängelfrei gewesen sei. Demgegenüber sei unter den

Parteien im Vertrag eine Haltbarkeits- und Funktionsgarantie für 2 Jahre, ohne

Kilometerbeschränkung, vereinbart gewesen.

Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, der Mangel komme in der Beschaffenheit

des Werkes zum Ausdruck. Löse sich etwa ein Anhänger, weil er nicht richtig

angekuppelt und keine Funktionskontrolle durchgeführt worden sei, sei das kein

Werkmangel. Gerade die Möglichkeit des Lösens einer Anhängerkupplung vom

Zugfahrzeug stelle eine geforderte Beschaffenheit, eine vorausgesetzte Eigenschaft

dar. Das Lösen einer Anhängerkupplung bzw. eines Anhängers könne per se keinen

Werkmangel darstellen. Die Vorinstanz habe richtigerweise nach den Ursachen für

das Loslösen gesucht. Der EMPA-Gutachter habe schlüssig gezeigt, dass einzelne

Behauptungen des Gutachters K___ falsch seien.

Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem

Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Diese Abweichung von der

vertraglich geforderten Beschaffenheit des Werkes, die Differenz zwischen der

„Sollbeschaffenheit“ und der tatsächlichen Beschaffenheit, bildet das

Begriffsmerkmal des Werkmangels (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 9 zu Art. 368). Der

Besteller, der Mängelrechte gemäss Art. 368 OR geltend machen will, hat das

Vorliegen des Werkmangels zu beweisen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 90 zu Art. 368).

Der Besteller trägt auch die Beweislast dafür, dass die Werkmängel bereits im

Zeitpunkt der Ablieferung des Werkes bestanden (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 90 zu

Art. 368). Das Vorliegen absichtlich verschwiegener Mängel hat grundsätzlich der

Besteller zu beweisen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 26 zu Art. 370).

Die Vorinstanz hat in ihrer Erw. 2.2.1 eingangs die Definition des Werkmangels

sowie in Erw. 2.2.4 die Beweislast sowie das Beweismass hinsichtlich eines

behaupteten Werkmangels zutreffend dargelegt, so dass darauf verwiesen werden

kann.

Das Obergericht gelangt nach sorgfältiger Prüfung sämtlicher im Recht liegender

Gutachten in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Schluss, dass der

Seite 33

Berufungsklägerin als Bestellerin des Anhängers der Nachweis des behaupteten

Werkmangels nicht gelungen ist. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann daher auf

die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen in den dortigen Erw. 2.2.5 und 2.3,

soweit sie sich auf die Prüfung eines allfälligen Werkmangels beziehen, verwiesen

werden. Ergänzend dazu ist auf die Überlegungen des Obergerichts in vorstehender

Erw. 2.4 zur Beweiswürdigung der Vorinstanz zu verweisen und dort insbesondere

auf die von Gutachter M___ festgestellten, aufgrund der Entsorgung der

Unfallkupplung resultierenden und nach Meinung des Obergerichts von der

Berufungsklägerin zu verantwortenden Beweisschwierigkeiten. Experte M___ hält

fest: „Auf Basis der aktuellen Erkenntnisse können keine konkreten Rückschlüsse

auf den Unfallhergang gezogen werden. Der Hauptgrund dafür ist, dass der

Ausgangszustand der Unfallkupplung vor dem Unfall weiterhin ungewiss ist (act.

146, S. 1 ff.).

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Behauptung der

Berufungsklägerin, die vom Berufungsbeklagten gelieferte Anhängerkupplung sei

mangelhaft gewesen, in den Akten keine Stütze findet. Im Übrigen entbehrt die

Aussage der Berufungsklägerin, allein das Loslösen des Anhängers während der

Fahrt belege den Werkmangel, jeder rechtlichen Grundlage und ist schlicht

unzutreffend.

2.8 Ergebnis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin den vom

Berufungsbeklagten gelieferten Anhänger am 24. Dezember 1998 abgenommen

und stillschweigend genehmigt hat. Wären allfällige Mängel vorhanden gewesen,

die bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung nicht erkennbar gewesen

wären, würde es an der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge durch die Berufungsklägerin

fehlen. Selbst wenn die Mängelrüge jedoch rechtzeitig erfolgt wäre, hätte die

Berufungsklägerin den Beweis für die Mangelhaftigkeit des gelieferten Anhängers,

insbesondere der Anhängerkupplung, nicht erbracht.

Aus diesen Gründen ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des

Kantonsgerichtes vom 22. August 2013 zu bestätigen.

Seite 34

3. Prozesskosten

3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientsc hädigungen

Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über

die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die

Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die

Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen

Entscheid getroffen, sondern das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 22.

August 2013 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Somit kann es bei den in jenem

Urteil in den Dispositiv Ziffern 2 und 3 getroffenen Regelungen der Prozesskosten

bleiben.

3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1

ZPO). Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien

verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss hat die vor Obergericht

vollumfänglich unterliegende Berufungsklägerin die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens zu bezahlen. Als dem Umfang, der Komplexität sowie dem

Streitwert der Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine

Gerichtsgebühr von CHF 25'000.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. c

Gebührenordnung, bGS 233.3). Der von der Berufungsklägerin geleistete

Kostenvorschuss in eben dieser Höhe wird mit der Gerichtsgebühr verrechnet.

3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren

Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1

ZPO hat die unterliegende Berufungsklägerin dem obsiegenden Berufungs-

beklagten den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten seiner berufsmässigen

Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweitinstanzlichen Verfahren zu

bezahlen. Die Honorarnote von RA BB___ vom 12. Mai 2014 im Betrag von CHF

35‘422.85, inkl. Barauslagen und MWSt (act. B 17), bedarf der Korrektur bzw.

Ergänzung. RA BB___ ist zutreffend von einem Honorar von CHF 31‘537.45

ausgegangen (mittleres Honorar CHF 26'281.20 zuzüglich Zuschlag von 20 % bzw.

CHF 5‘256.25 gemäss Art. 11 Abs. 2 lit. a Anwaltstarif, bGS 145.53). Für die in

diesem Betrag noch nicht berücksichtigte Stellungnahme von RA BB___ vom

12. Juni 2014 zur Spontanreplik vom 5. Juni 2014 (act. B 21 und B 24) ist zu diesem

Betrag gestützt auf Art. 12 lit. b Anwaltstarif ein Zuschlag auf dem mittleren Honorar

von 10 % bzw. CHF 2‘628.10 hinzuzurechnen, was CHF 34‘165.55 ergibt. Davon

Seite 35

4 % Barauslagen bzw. CHF 1‘366.60 machen CHF 35‘532.15 aus. Unter

Berücksichtigung von 8 % Mehrwertsteuer bzw. CHF 2‘842.55 resultiert ein Betrag

von CHF 38‘374.70. Das Honorar im zweitinstanzlichen Verfahren beläuft sich

gestützt auf Art. 20 lit. a Anwaltstarif auf 50 % von diesem Betrag, somit also CHF

19'187.35. Somit hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten für die Kosten

seiner Rechtsvertretung im Berufungsverfahren in dieser Höhe zu entschädigen.

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Das Obergericht erkennt:

1. Die Berufung wird unter Bestätigung des Urteils der 1. Abteilung des Kantonsgerichts

Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2013 (K1Z 07 54) vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von

CHF 25’000.00, werden der Berufungsklägerin auferlegt, unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 25’000.00

3. Die Berufungsklägerin hat den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner

Rechtsvertretung im Berufungsverfahren mit CHF 19’187.35 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen.

4. Rechtsmittel:

Gegen dieses Urteil steht innert einer Frist von 30 Tagen seit Zustellung die Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht offen (Art. 72-77 BGG, SR 173.110). Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei der Bundesgerichtskanzlei, Avenue du Tribunal-Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).

5. Zustellung am 16. Juni 2015 an: - die Parteien über ihre Rechtsvertreter - Vorinstanz Verfahren Nr. K1Z 07 54

Der Obergerichtspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. Ernst Zingg Barbara Widmer, Fürsprecherin

Die vom Berufungsklägerin erhobene

Beschwerde an das Bundesgericht, hat

dieses mit Urteil vom 8. Januar 2016

abgewiesen, soweit es darauf einge-

treten ist (4A_401/2015).

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